理論與實踐
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淺談國際商事仲裁協議準據法的確定
法律教育網   2013-03-11

【摘要】仲裁協議是仲裁管轄權的依據,是整個仲裁的基石。一個有效的仲裁協議是仲裁得以進行以及仲裁裁決能夠被承認與執行的最重要的基本條件。本文從國際商事仲裁協議的特性著手分析,認為國際商事仲裁協議由于其具有的特殊性就應該有不同于其他民事合同的沖突規則來調整其法律適用。

【關鍵詞】國際商事仲裁協議;準據法;意思自治;仲裁地法

【正文】

    仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的特定爭議提交仲裁的共同意思表示。一個有效的仲裁協議是仲裁得以進行以及仲裁裁決能夠被 承認與執行的最重要的基本條件,而一項國際商事仲裁協議總是會有多個不同的連接因素,從而會涉及到不同國家的法律。除非存在統一適用的國際規范,否則就必 然會涉及仲裁協議準據法確定的問題。本文從國際商事仲裁協議的特性著手分析,認為國際商事仲裁協議由于其具有的特殊性就應該有不同于其他民事合同的沖突規 則來調整其法律適用。

一、國際商事仲裁協議的特性

1、仲裁協議的契約性和程序性的雙重性

    一方面,仲裁協議是仲裁管轄權的依據,是整個仲裁的基石。而且,有效的仲裁協議可以排除法院的管轄權。目前國際社會的仲裁立法都一致認為有效的仲裁協議是 對法院訴訟程序的一種限制;都明確規定法院無權受理某一仲裁協議所涉及的事項。在我國有關立法中,如《中華人民共和國民事訴訟法》第111條和《中華人民 共和國仲裁法》第5條也明確規定了人民法院不得受理訂有書面仲裁協議的爭議案件。因此,仲裁協議的效力關乎訴訟或仲裁的管轄問題,從這個意義上講,仲裁協 議的效力問題屬于程序性問題。另一方面,仲裁協議本質上是一種合同,是當事人之間關于如何解決爭議的合同。“仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度。當事人 同意把他們之間的爭議或將來可能發生的爭議提交給私人裁判官的仲裁員或作為私人裁判庭的仲裁庭解決。作為一項合同安排,仲裁應當受當事人意思自治原則的支 配,至少理論上是這樣。” 因此,當事人的意思必須得到充分的尊重,不僅仲裁機構必須按照仲裁協議約定的仲裁事項、仲裁規則等進行仲裁審理,而且法院也應尊重當事人協議將爭議提交仲 裁解決的意思并保障仲裁協議得以執行。

2、仲裁條款的獨立性

    國際商事仲裁協議的表現形式是多種多樣的,常見的有仲裁協議書、合同中的仲裁條款以及其他書面文件中包含的仲裁協議如信函、電報、電話以及其他書面材料。 毫無疑問,仲裁協議書是獨立于基礎合同的。但是問題在于包含在基礎合同中的仲裁條款是否因為主合同的無效而無效。這個問題過去是有爭議的,不過隨著理論研 究的深入和實踐的影響,仲裁條款自治理論現已成為仲裁條款的獨立性問題上所普遍接受的觀點。該理論主張認為當國際商事合同因不符合法律規定而被確認為無效 時,仲裁條款依然存在,并不當然無效,這就是所謂的“仲裁條款自治理論”。仲裁條款所針對的不是當事人之間實體的權利義務關系,而是保障當事人通過仲裁解 決爭議,因此具有與基礎合同不同的性質,從而相對于基礎合同而獨立存在,基礎合同的無效、變更、終止、解除,甚至合同不存在也不影響仲裁條款的有效。仲裁 條款自治理論被許多國家的立法和有關國際條約采用。如1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第178條第3款規定:“不得以主合同無效或仲裁協議系針對尚未 發生的爭議為理由而對仲裁協議有效性提出異議。”1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定:“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協議 的存在或效力的任何異議,做出裁定。為此目的,構成合同一部分的仲裁條款應視為獨立于其他合同條款以外的一項協議。仲裁庭做出關于合同無效的決定,不應在 法律上導致仲裁條款的無效。”中國的有關立法也承認仲裁條款自治理論,如我國1994年的《仲裁法》第19條第1款就規定:“仲裁協議獨立存在,合同的變 更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協議的效力。”基于仲裁條款的獨立性,仲裁條款應有自己可適用的法律,如當事人未明確約定,不能推定即為主合同的準據 法。

    通過分析國際商事仲裁協議的特點可以看出,它的特點決定了它不應適用普通的合同法律適用規則,必須有自己的沖突規則來指引準據法的選擇。

二、確定商事仲裁協議準據法的理論

    源于仲裁協議本身的契約性、鑒于國際私法中合同準據法確定的主觀論與客觀論,有學者提出了主觀標準與客觀標準。在仲裁協議的法律適用上,意思自治原則的運用和仲裁地法的選擇就是主觀和客觀兩種標準的充分體現。

1、 主觀標準來源于當事人的意思自治說。據此標準,國際仲裁協議的當事人可在協議中就他們之間的仲裁協議應當適用的法律做出明示的選擇。鑒于仲裁協議的契約 性,采用意思自治的標準并無礙,且仲裁協議適用當事人意思自治原則的做法已被各國廣為承認和接受。1958年《紐約公約》第5條第1款A(a)項包含了決 定仲裁協議準據法的兩項沖突規則,第一項便是意思自治原則,根據該原則。當事人有選擇適用仲裁協議準據法的自由。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第四 條第2款作了類似的規定:“有關問題,除了當事人的行為能力外,首先應當適用當事人所選擇的支配他的仲裁協議的法律。”另外1975年《美洲國家間關于國 際商事仲裁的公約》也作了類似的規定。

2、客觀標準來源 于國際私法上關于確定國際合同準據法的密切聯系說。據此學說,如果當事人合同中可能就合同應當適用的法律做出規定,而對合同中的仲裁條款的適用法律未做規 定,在這種情況下,按照許多國家的國際私法規定,適用與合同有最密切聯系的國家的法律確定合同的準據法。基于仲裁協議的契約性,因而各國國際私法關于合同 的適用法律,同樣適用于仲裁協議,即當事人未就仲裁協議的準據法做出選擇,而僅在仲裁協議中規定了仲裁地點或仲裁機構的情況下,可以考慮運用最密切聯系原 則。在大部分情況下,與仲裁協議有最密切聯系的法律是仲裁地法或裁決做出地的法律。

    由上述各理論可看出各國無論是在立法還是法院實踐中,對仲裁協議效力的準據法,有著不同的確定理論依據。從而造成了同一仲裁協議在不同的國家適用不同的法 律,極易出現法律適用沖突的情況,如依據某法律而認定有效的仲裁協議,依照另一法律卻無效,另外仲裁協議雙方當事人中的一方可援引某一法律而認定仲裁協議 無效,這些都給國際商事仲裁實踐帶來了諸多不便。

三、確定國際商事仲裁協議準據法的方法

    就仲裁協議準據法確定的方法來看,多數學者比較認同下列傳統方法:仲裁協議準據法首先應依意思自治原則,允許當事人自主選擇仲裁協議適用的法律;在當事人 無明示選擇時,則直接適用或推定適用仲裁地法(裁決做出地法)。在仲裁地無法確定時,則適用受理案件的法院地國的沖突規則決定仲裁協議適用的法律。此外, 受仲裁程序法的非國內化理論的影響,在仲裁協議準據法確定上,也出現了適用一般法律原則的做法。下面就這些方法做具體論述。

1、依當事人選擇的法律

    在一些國家的仲裁理論及實踐中,當事人選擇仲裁準據法被視為首要原則。一般情況下,如果雙方當事人在仲裁協議中已特別選定了適用的法律,且沒有被認為是違 反了公共政策,雙方當事人的約定自然優先適用。但是在實踐中,當事人單獨約定仲裁協議準據法的情況較為少見,單為仲裁條款約定準據法更是罕見,所以當事人 意思自治原則在這方面的作用主要是理論上的,相反當事人沒有選擇仲裁協議的準據法或者無法推定當事人選擇準據法的共同意向,是常見的情形。除國家為一方當 事人的仲裁協議推定當事人選擇國家的法律為準據法的做法外,仲裁庭(或法庭)只能根據可適用的國際私法規則或其他準則確定仲裁協議的準據法。

2、適用仲裁地法

    在當事人對仲裁協議準據法未作明示法律選擇時,國際上通行的觀點和做法是以仲裁地法作為仲裁協議的準據法。 理由是:第一,根據最密切聯系原則,仲裁地或裁決做出地是仲裁協議的最密切聯系地。第二,現有一些國際公約對仲裁協議的準據法做出了規定。1958年《紐 約公約》、1961年《歐洲公約》及1975年《美洲公約》均規定,雙方當事人沒有指定適用于仲裁協議的法律,則依裁決做出地國的法律。《聯合國國際商事 仲裁示范法》第36條規定,如果根據雙方當事人選擇適用的法律,或當事人沒有選擇根據裁決做出地法,仲裁協議無效的,法院就可以拒絕承認和執行外國仲裁裁 決。采用這種準據法的一個明顯優勢是有利于仲裁裁決的做出及其被承認與執行,但是適用這種方法的前提是必須在仲裁協議中預先指定明確的仲裁地點。

3、適用依沖突規則指引的法律

    在當事人未明示選擇所適用的法律,且不能確定仲裁地的情況下,如何確定國際商事仲裁協議的適用法律問題就產生了。關于這一問題的解決,國際上尚無統一規則 可循。一些國際條約規定在此種情況下,適用依沖突規則指引的法律。如1961年《歐洲公約》對此種方法作了規定,該公約第6條第2款規定,應適用受理爭議 法院地的沖突規則所規定的有效法律。

4、適用一般法律原則和國際貿易慣例

    國際商會在1986年裁決的一起仲裁案件中,仲裁員認為,在當事人未作法律選擇時,決定仲裁協議是否存在的最適當的法律,不是特定的國內法體系,而是一般 法律原則和國際貿易慣例,尤其是善意原則,如同在仲裁程序法方面國際上提出了非本地化或非國內化的觀點一樣,在仲裁協議的準據法方面,同樣有司法判例采用 了不具體適用某一國家法律的做法,但由于這一原則具有較大的不確定性,一些國家的法律和仲裁庭的仲裁規則對此做出了較多限制。

5、適用能使仲裁協議保持有效的法律

    根據“與其使之無效,不如使之有效”的法律格言,在當事人未作法律選擇時,適用能使仲裁協議保持效力的有關國家的法律。如《瑞士聯邦國際私法法案》第 178條第2款規定:“如果仲裁符合當事人所選擇的法律或適用爭議事項的法律特別是主合同的準據法或瑞士法律的有關規定,即在實質上為有效。”

四、中國的相關立法現狀與實踐

    現行中國法律并沒有沖突規范規定如何確定仲裁協議效力的準據法。鑒于此,在實踐中應根據我國參加的國際條約,并結合國際慣例對仲裁協議準據法做出正確的判定。

    首先,應根據意思自治原則,適用當事人選擇的法律,即如果當事人專門就合同中的仲裁條款的法律適用做出約定,則應當用當事人約定的法律來確定該仲裁條款的效力。

    其次,如果國際商事仲裁的當事人對仲裁協議的準據法未作選擇時,由于我國是《紐約公約》的成員國,應按照《紐約公約》的規定來認定仲裁協議的效力,即國際商事仲裁協議的效力首先應適用當事人協議選擇的法律,當事人未作約定的適用仲裁地國家的法律。

    最后,當事人未選擇適用法律,又未約定仲裁地的情況,應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。即在確定合同的準據法時,要綜合考察與合同有關的各種因素, 如合同的締結地、履行地、當事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等,在這些連結因素中,由法院或仲裁機構根據具體案情,從質和量等方面進行衡量,然后找 出一個與合同有密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。

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